劳动律师服务，包括劳动关系建立、使用、解除等各个环节的法律服务，内容主要有劳动合同审查、修改、起草，劳动用工制度设计，劳动合同解除（包括辞退单个劳动者及单位裁员），劳动者保密协议起草，工伤保险纠纷、劳动争议仲裁、劳动诉讼，劳动行政诉讼等。
时间：2019-01-04 阅读
文章关键词：工伤律师,劳动律师,退休,劳务,认定工伤
文章摘要：用人单位不为达到退休年龄但仍然雇佣的员工缴纳社保，将为自己埋下重大隐患。劳动者一旦因工负伤，应当聘请专业的劳动工伤律师指导进行工伤认定及后续维权，如此才可能把貌似不可能的事情变成可能。——广州劳动工伤律师李浩。
| 工伤律师|你信不信，我帮“退休劳务工”成功认定工伤 【前言】
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等法律法规的规定，当劳动者因为工作原因而遭受身体伤害时，在用人单位未在规定期限内申请工伤认定的，劳动者有权申请工伤认定，成功认定工伤后，有权享受工伤保险待遇，这是劳动保障中的核心制度之一，也是尊重劳动者生命健康权的体现。
法律还规定，如果用人单位没有为工伤劳动者缴纳工伤保险费用，那么工伤保险待遇对应的费用将全部由用人单位承担。一旦构成伤残，工伤保险待遇费用往往数额巨大，这对用人单位来说无疑将是个沉重的代价尤其是小微企业，从风险控制角度来说，这绝对是个重大法律风险。
前面是法律规定，现实的情况是，受伤劳动者申请工伤认定时，许多地方的工伤认定部门会要求劳动者提交证据材料证明自己与工作单位存在劳动关系，如果无法证明劳动关系，工伤认定的请求很难被支持，如果那样的话，受伤劳动者的权益将很难得到保障。因此，一些用人单位，为了节约眼前的用工成本，不依法为劳动者缴纳社保费用，或者是由于不懂法，不为达到“退休年龄”（女工人50周岁、女干部55周岁、男性劳动者60周岁）的员工缴纳社保费用，并且还“机智”地与他们终止《劳动合同》转而签订《劳务合同》，似乎这样，他们就可以对可能受伤的员工免责了。
【人物、单位信息】
受伤者：甲女士，受伤时50周岁（2017年7月满），店铺销售员
工作单位：广州某外企，下称乙公司
受伤时间：2018年6月
申请工伤认定时间：2018年9月
工伤认定指导律师：李 浩 执业于广东广信君达律师事务所
注：为保护当事人隐私，全文采用代称。
【案件概况】
甲女士于2015年10月入职乙公司，任职店铺销售员。2017年7月，因甲女士年满50周岁，达到法定的女工人退休年龄，乙公司书面通知与甲女士终止劳动合同，同日签订为期一年的《劳务合同》，停止为甲女士缴纳社保费用。
2018年6月的一天夜间，甲女士为了去仓库装货，去取货框时因对场地不熟悉、光线昏暗等原因脚下踩空，不慎跌落井坑，还被货框砸到，导致其右膝盖部位受伤，被诊断为“右膝前交叉韧带断裂，右膝半月板损伤，右股骨内侧踝撕脱性骨折”。
甲女士受伤住院后，乙公司没有为甲女士申请工伤认定。
甲女士于2018年9月与本所签订委托合同，由本律师为其申请工伤认定提供法律指导。甲女士曾表示先咨询过其他律师，人家说她超过退休年龄了，又签了劳务合同，认定不了工伤，劝她走人损，她说她自己认为就应该是工伤，所以又找到我们律所来了。
【案件结果】
2018年11月,工伤认定部门依法作出了《认定工伤决定书》并送达甲女士。
【办案难点】
本工伤认定案件有三大难点：
一是甲女士受伤时已年满50周岁，似乎已经不具有劳动者主体资格，无法认定劳动关系的存在，而劳动关系存在被大多数地区工伤认定部门作为认定工伤的先决条件；
二是乙公司从甲女士受伤之前十一个多月即已停止为期缴纳社保费用，似乎甲女士也不符合最高人民法院此前有关答复文件规定的可以认定工伤的情形；
三是乙公司已经书面通知甲女士终止了《劳动合同》，双方已经签订了书面的《劳务合同》，从形式上看双方之间属于劳务关系，等于已经明确排除了劳动关系的存在。
【突破口】
一、事实方面的突破口
经于甲女士进一步沟通得知，双方书面终止《劳动合同》签订《劳务合同》之后，甲女士的工资标准、工作内容、工作地点仍然与过往大体一致，甲女士从入职那一天起，一直在乙公司工作至受伤之日。甲女士因缴纳社保年限不足，目前尚无法享受养老保险待遇。
这意味着，甲女士仍然需要服从乙公司的管理、遵守乙公司的劳动规章制度，甲女士虽已达退休年龄，但实际上并未享受退休待遇，仅仅是“年龄上退休”。
有了上述事实方面的突破口，对于成功认定为工伤有一定帮助，但还无法使工伤认定部门的工作人员信服，毕竟认定工伤除了要“以事实为根据”，还必须“以法律为准绳”。
二、法律依据方面的突破口
为了说服工伤认定部门的工作人员，本律师搜集到了有利的法律依据，以甲女士名义（即使用第一人称）为甲女士撰写了一份《关于工伤认定涉及劳动关系认定的特别报告》（下称《特别报告》），让其将此文件与其他文件一并提交给工伤认定部门。
现摘录这份《特别报告》的部分关键内容如下：
《关于工伤认定涉及劳动关系认定的特别报告》
******人力资源和社会保障局：
由于……（略）
一、贵单位在工伤认定程序中有直接确认劳动关系的职权
根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”的精神，贵单位具有在工伤认定程序中直接确认本人与乙公司之间是否存在劳动关系的职权。
二、本人未享受养老保险待遇，具有劳动者主体资格
根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，本人虽可能已达法定退休年龄（如认定为女干部则未达到），但未享受养老保险待遇，本人符合建立劳动关系的主体资格，与乙公司的用工关系应按劳动关系处理。
三、本人实际自2015年10月1日起一直与乙公司存在劳动关系
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本人与乙公司均符合法律、法规规定的主体资格；乙公司的各项规章制度适用于本人（《劳务合同》第二条第4款有原则性约定），本人接受乙公司的劳动管理，每周需固定工作6天，每天需固定工作7小时，从事乙公司安排的有报酬的劳动；本人提供的劳动（店铺驻店销售工作）是乙公司的业务组成部分，本人与乙公司之间实际上自2015年10月*日起建立了劳动关系并延续至今。
虽双方签有所谓“劳务合同”，但签署该合同一方面是乙公司为了规避责任，另一方面也是因为本人当初对法律法规的错误认知而导致，实际上本人的工作岗位、工作内容、接受乙公司的劳动管理、未享受养老保险待遇等情况并未改变，双方完全符合劳动关系的构成要件，仍然是劳动关系而非劳务雇佣关系。
四、本人有权申请工伤认定并依法享受工伤保险待遇
根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）“一、适用范围 2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，《劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育”的规定，以及《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（[2007]行他字第6号）“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”的精神，本人有权申请工伤认定，并依法享受工伤保险待遇。
……
【结语】
如前言所述，在未缴纳社保费用的情况下，工伤患者的全部工伤保险待遇对应的巨额费用由用人单位承担（本来在缴纳了社保的情况下，大部分费用是由工伤保险基金承担的）。工伤患者成功认定工伤后可依法申请劳动能力鉴定，然后依法申请劳动仲裁，要求用人单位承担责任。
作为用人单位，决定终止与员工的劳动关系之前，应务必先咨询专业律师，否则可能追悔莫及，最好是聘请律师担任常年法律顾问，先花小钱再赚大钱。
作为劳动者，一旦因工负伤，不要自行盲目申请工伤认定（如有类似文中情况不采取特别措施很可能认定不成功），更不要直接放弃，应当先咨询专业律师，听过律师的意见之后再作进一步决定。
作为律师，切勿犯“经验主义”错误，任何案件都有可能与过往案件存在不同之处，应大胆假设，小心求证。
有句话说起来你可能不信，谋略（逻辑思维），才是律师最核心的能力，经验只是其次。
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